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26/02/17

La responsabilidad penal de las empresas

Para el profesor de la Escuela de Derecho, "las tendencias en la actualidad caminan inexorablemente hacia la inclusión de cada vez más supuestos de responsabilidad penal empresaria".

Por Mariano Borinsky
La realidad económica empresaria denota un alto crecimiento no sólo en cantidad sino en complejidad de las organizaciones empresariales que llevan a cabo operaciones comerciales locales e internacionales. El comerciante individual ha ido disminuyendo su relevancia en el desenvolvimiento y crecimiento de la actividad económica, dando lugar cada vez más a la prevalencia y preeminencia de corporaciones con gran incidencia global.

En este sentido, es el Derecho como sistema en general, y el Derecho Penal en particular, quienes deben procurar una necesaria adaptación para poder alcanzar y hacer frente a la creciente criminalidad económica y organizada, de modo tal de poder abarcar comportamientos y actos jurídicos que, de otro modo, quedarían fuera de toda regulación y protección jurídica así como de todo control administrativo-judicial.

El derecho penal moderno se construyó a partir de una realidad, fundamentalmente en lo económico, que ya no existe. El derecho penal, construido sobre la base del pensamiento liberal y la realidad propia de la primera Revolución Industrial –momento en el cual las relaciones se entablaban, básicamente, entre personas físicas— y pensado para resolver conflictos generados a partir de esas relaciones, no puede responder a las situaciones de riesgo creadas a partir de las actividades desarrolladas por empresas y grupos empresarios, propios de la sociedad postindustrial.

Para evitar estos inconvenientes se recurre, hoy en día, a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El devenir del tiempo ha generado argumentos en pos de la admisibilidad de responsabilizar penalmente a las personas de existencia ideal, de modo de permitir que los distintos ordenamientos jurídicos penales se vayan adaptando a la realidad comercial–empresaria que comenzaba a imponerse.

La teoría de la realidad, formulada por Otto von Gierke en 1888, constituyó uno de los primeros fundamentos en este sentido. Dicha doctrina asigna a las personas jurídicas responsabilidad penal propia, a partir de reconocerle una existencia legal distinta a la de sus miembros.

Afirmaba que las personas de existencia ideal al poseer una existencia propia, real y legalmente distinta, resultan sujetos con derechos y obligaciones que le son propios y escindibles de aquéllos correspondientes a sus miembros. Y como tal, resulta posible sostener que sean ejercidas a los efectos de cometer actos ilícitos, tanto como los actos lícitos para los cuales fueron constituidas.

De ser así, no existiría óbice para que las mismas puedan ser responsabilizadas y penadas, sin perjuicio de la exclusión de responsabilidad de los administradores, miembros o gerentes que hubieran participado en el delito.

Si el Derecho Privado le reconoce a las personas jurídicas la capacidad de obrar, debe entenderse que esa capacidad de obrar puede desencadenar en actos lícitos como en actos ilícitos y, en este sentido, es que no existe razón para que los entes ideales que concluyan actos jurídicos ilícitos no sufran las consecuencias penales establecidas para las personas físicas .

El requisito de responsabilidad de los entes ideales, que aquéllos sean independientes de la personalidad de sus socios. Los representantes deben haber cometido el hecho relevante y punible en ejercicio de sus funciones, es decir, que el delito debe cometerse al amparo y en beneficio del ente ideal, sin que sea necesario individualizar quién fue el autor del hecho.

Asi habría un doble sistema de imputación penal cuando existe un hecho delictivo protagonizado por un ente ideal: uno dirigido a la persona jurídica como entidad independiente de sus socios y, el otro, constituido por la atribución de responsabilidad tradicional a las personas físicas que integran aquélla.

Si bien la concepción clásica en el ámbito corporativo sostuvo la idea de la prevención general negativa o disuasiva de la pena por considerar que las empresas resultan un modelo ideal que orientan exclusivamente sus conductas en base a criterios de racionalidad ya que evalúan los costos y beneficios de sus decisiones –de allí que su lógica responda principalmente a incentivos disuasorios—, en los últimos tiempos esta hegemonía ha ido mutando.

Así, de acuerdo con la teoría de la pena basada en la retribución comunicativa, la pena se posicionó en la función de contribuir –en el sentido de aumentar la posibilidad de éxito de la comunicación— al restablecimiento de la norma, derivando como prestación para reforzar la fidelidad al Derecho.

Esta posibilidad de compatibilizar el concepto de pena con la organización empresaria, también ha constituido, sin duda alguna, uno de los mayores escollos a la hora de institucionalizar la responsabilidad penal empresarial. En este sentido, no son pocas las voces que se han alzado sosteniendo que, por un lado, la empresa en sí no tiene capacidad de sentir el dolor de la pena; por otro lado, se ha objetado con cierta asiduidad que al imponer una pena a la empresa se está castigando, en realidad, a los accionistas o a los miembros de ésta. Sin embargo, el hecho de que el concepto de pena se haya alejado cada vez más del dolor físico del condenado y de que se haya constatado que la organización empresarial se conforma como una entidad/sistema separado de dichos accionistas/miembros, contribuye a replantearse el verdadero alcance de esta objeción.

El delito empresarial parte de la premisa fundamental que determinadas organizaciones empresariales alcanzan un nivel de complejidad tal, que al igual que ocurre en la psiquis del ser humano –comienza a mostrar caracteres propios de autoreferencialidad, autocondución y autodeterminación.

Es decir, los sistemas organizativos empresariales van conformando su propia identidad por sedimentación, que genera una cultura organizativa que va a acentuando el carácter particular de cada una de las empresas.

La confrontación a fin de delimitar la incumbencia entre lo permitido o prohibido, debe descansar en la conformación y confrontación con un ciudadano empresarial "medio".

Del otro lado, como se adelantó, la vertiente de la imputación subjetiva -aspecto mas problemático, el dolo y la imprudencia empresarial-, vienen a materializarse no por el pensamiento individual en cada una de las cabezas de las personas, sino en la existencia del conocimiento del riesgo empresarial como expectativa que la organización tenía o debía tener en el momento concreto del hecho. Es decir, el núcleo del conocimiento no se determina por medio de la psiquis del autor, sino por la sedimentación que van brindando los modelos de vinculación interempresaria.

Por otra parte, en cuanto a la culpabilidad, desde la perspectiva de la modernidad, las circunstancias de que las organizaciones empresariales puedan generar con sus conductas fidelidad o infidelidad al derecho, es decir, que dicha cultura pueda cuestionar la vigencia de las normas del ordenamiento jurídico y que se esté reconociendo paulatinamente un mínimo de ciudadanía a la empresa en lo que a la libertad de expresión respecta –corporate free speech-, conllevan a que la culpabilidad empresarial y la culpabilidad individual se muestren como funcionalmente equivalentes.

Sin embargo, al encontrarse estrechamente vinculada la idea de culpabilidad con determinadas características del ser humano, algunos autores consideran que no podrá existir una verdadera culpabilidad en la persona jurídica, ante la imposibilidad de realizar un juicio de reproche ético social similar al que se hace a los seres humanos.

Sería interesante poder dejar de lado ciertas ideas preconcebidas y poder evaluar las condiciones mínimas para que un sistema jurídico penal pueda atribuir responsabilidad sobre la base de la culpabilidad. Y si dichas condiciones son predicables de la organización empresarial.

Desde el plano de aquéllos criterios de atribución de responsabilidad penal a los entes ideales, podemos encontrar entonces dos modelos distintos.

Por un lado, el de castigo vicario, que coincide con el instituto de la responsabilidad por el hecho de otro. Este resulta un modelo de responsabilidad amplio por atribución, desarrollada por la imputación de delitos dolosos a la corporación, que presupone la comisión de un hecho punible por parte de una persona física que representa a la empresa y respecto de quien se evalúa la concurrencia de las categorías de acción y culpabilidad tradicionalmente conflictivas en el marco del ente ideal, donde la responsabilidad de ese sujeto se transfiere a la persona jurídica en función de la relación que tiene con ésta.

El fundamento descansa en que las corporaciones no pueden actuar ni tener propia intención, sino a través de sus agentes, generándose de esta manera una vinculación entre ambos que precisamente fundamenta la imputación a la corporación del comportamiento del agente.

Más recientemente se ha incorporó la doctrina del conocimiento colectivo o agregado (collective knowledge, aggregate, knowledge doctrine), que imputa a la corporación la "suma" de los conocimientos de todos o de algunos de sus empleados cuando resulta imposible determinar, ante las estructuras corporativas, al agente que posee el conocimiento necesario, evitando así la creación de innumerables departamentos dentro de una misma organización con la finalidad de sostener la falta de conocimiento por la división de tareas, donde el conocimiento de la institución se observa como el conocimiento de cada uno de sus empleados.

Por el otro, el modelo de la responsabilidad por el hecho propio, según el cual no hay transferencia de responsabilidad penal de la persona física a la jurídica, sino que se le reprocha el suceso a la empresa por un defecto de organización o en base a una actitud criminal del grupo como fundamento de atribución a la sociedad.

Cabe aclarar, que en principio esta responsabilidad de la empresa no es excluyente de la de la persona física que actúa por ella.

En definitiva, puede apreciarse que las tendencias en la actualidad caminan inexorablemente hacia la inclusión de cada vez más supuestos de responsabilidad penal empresarial, que tienden, en definitiva, a hacer frente a la compleja problemática de esta clase de delincuencia.